Las Causas Eximentes de Responsabilidad Criminal (página 2)

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CAPITULO III

AUSENCIA DE CONDUCTA
HUMANA

A- GENERALIDADES

El delito
sólo proviene de la conducta humana,
que es el primer elemento de la infracción punible. Esta
es una verdad de perogrullo para la conciencia
jurídica moderna, y sin embargo, en el Siglo de
Perícles, en Atenas el tribunal del pritaneo juzgaba
gravemente al animal u objeto de piedra, hierro o
madera que
hubiera causado la muerte de
un hombre y se
purificaba el territorio haciéndolo transportar más
allá de las fronteras. En la Edad Media se
juzgaba a las bestias, e incluso existían abogados
especializados en su defensa.

Muy lejos de aquello, que hoy nos parece extravagante,
en la actualidad resulta problemática la capacidad
delictiva de las personas jurídicas. Piénsese por
ejemplo en el delito fiscal, en el
lavado de dinero, en los
delitos
ambientales y otros en los que la empresa, como
sujeto de derecho, tiene intervención directa. Ahora bien,
las personas morales no tienen motivación
ni capacidad de dolo, y por tanto, no pueden perpetrar hechos
punibles. No obstante lo anterior, existe una tendencia marcada a
responsabilizar a las personas colectivas por los delitos cometidos
en el ejercicio de sus operaciones; pero
dicha responsabilidad no significa en modo alguno que
ésta sea capaz de acción delictiva, puesto que
sólo el ser humano realiza acciones
voluntarias. La persona
jurídica sólo actúa por medio de sus
órganos y su voluntad está limitada por el fin de
la misma entidad. Por otra parte, si la pena tiene una doble
finalidad preventiva y correccional, es patente que
responsabilizar penalmente a una persona
jurídica carece de utilidad porque
ésta no puede ser intimidada ni corregida. Por ello, las
personas morales no sólo son incapaces de acción
sino también de culpabilidad y de pena, aunque las
actuaciones de sus órganos de dirección puedan ser
antijurídicas.

Lo que sucede es que la persona jurídica puede
ser empleada como instrumento para la comisión de hechos
punibles, como defraudación, estafa, legitimación
de capitales, etc. En tal caso se puede proceder contra ella como
tal, bajo la presunción iuris tantum de que
sus asociados tuvieron participación directa en la
ejecución del hecho punible, obligándoles a
unificar personería con el nombramiento de un procurador
común. Tal precepto es de orden procesal y está
contenido en el artículo 602 del Código
de Instrucción Criminal:

Cuando se procediere contra alguna corporación
que como tal haya cometido el delito, se le mandará que
dentro de tercer día nombre un procurador que conteste los
cargos que resultan contra ella; no haciéndolo dentro del
término indicado, se le declarará rebelde y se
seguirá la causa con un defensor de oficio: en el caso de
rebeldía o de hacerse el nombramiento de procurador, tanto
la confesión de éste como los autos y el
fallo definitivo producen contra el cuerpo, los mismos efectos
que si cada uno de sus individuos hubiere intervenido
personalmente en todas las diligencias y actuaciones; pero no
serán responsables los que hubieren salvado su voto o no
hubieren tomado parte en la ejecución del
delito.

Si el delito lo hubieren cometido individualmente,
todos ellos serán juzgados y responderá cada cual,
como en los delitos que se cometen por varios
individuos.

Como puede verse, la responsabilidad recae siempre sobre las personas
naturales que integran la entidad jurídica, por ser los
únicos con capacidad volitiva de conducta en
sentido psicológico, que es el que interesa al Derecho Penal en
tanto es el objeto de la valoración de culpabilidad, sin
la cual no hay delito. Ello prueba que la conducta sólo
puede provenir de una persona física.

La conducta, dice Bacigalupo, es un comportamiento
exterior evitable, es decir que el autor hubiera podido evitar si
se hubiera motivado para hacerlo. Un comportamiento
es evitable cuando el autor tenía la posibilidad de
dirigirlo a un fin determinado por el mismo. La conducta,
pues, sólo es relevante para el Derecho en cuanto sea
evitable y el autor tenga la posibilidad real de dirigir sus
acciones, toda
vez que las normas
jurídicas no pueden mandar ni prohibir una acción
imposible de hacer u omitir.

La conducta es un concepto
sincrético que comprende tanto la acción como la
omisión, y ambas, en tanto pueden ser formas de
infracción jurídica, son objeto de las normas del
Derecho Penal.
Así lo establece el código Penal en su
artículo 1o.: toda acción u omisión
calificada y penada por la Ley constituye
delito o falta, segun su gravedad. La acción consiste
en un hacer voluntario y consciente, mientras la
omisión es un no hacer determinado por la
voluntad.

Sin duda, la modalidad de conducta más
común es la activa, pues es de esta manera como el hombre,
mediante la previsión de la causalidad, puede provocar las
mutaciones en el mundo exterior necesarias para lograr los fines
que se ha propuesto. La omisión, en cambio,
sólo cobra vida merced a un juicio de discrepancia entre
la conducta real de un individuo y la conducta que de él
se esperaba por virtud de un deber de obrar. Pero ante todo, el
hacer y el omitir son formas de la conducta humana
que, como hemos dicho, se compone de un elemento interno, que es
el proceso de
formación de la voluntad (proposición del fin y
selección de los medios), y un
elemento externo, consistente en la realización del fin
propuesto. Si en un día de trabajo al sonar el despertador
me levanto, me alisto y decido salir de mi casa antes de lo
acostumbrado para llegar temprano, habré realizado una
conducta activa encaminada a lograr un fin que me
he propuesto con antelación, como es llegar temprano,
empleando el medio que he seleccionado como idóneo
para tal efecto: salir de mi casa antes de lo acostumbrado. En
cambio, si en
lugar de levantarme decido no hacerlo y faltar al trabajo,
habré omitido una acción debida que me es
impuesta por la disciplina
laboral. De
esta manera, sin la existencia del deber de actuar no hay
omisión, pues, siguiendo con el ejemplo anterior, si
en lugar de un día de trabajo se tratara de uno de
descanso o feriado, no habría omitido nada al no
levantarme.

En todo caso, la conducta, ya sea activa u omisiva,
quedará excluida por las mismas causas. No hay conducta en
el sujeto que es empujado para provocar la caída de otro,
del mismo modo que no la hay en quien es atado para obligarle a
incurrir en una omisión punible. Tampoco habrá
conducta si el sujeto padece una incapacidad psíquica que
le impida el control de las
acciones, tal como la embriaguez letárgica o las
afecciones neurológicas.

En general, hay ausencia de conducta cuando un hecho no
proviene de la voluntad espontánea y motivada del hombre. En lo
particular, son dos las causas que el Derecho Penal reconoce como
excluyentes de la conducta: la fuerza
física
irresistible y la incapacidad de voluntad. La primera de ellas
tiene su origen en una causa externa, en tanto que la segunda
entronca en la psiquis del sujeto.

B. LA FUERZA FISICA
IRRESISTIBLE

1- Concepto

En Derecho Penal, la fuerza física consiste en la
violencia
material que se aplica a un sujeto para obligarle a perpetrar el
hecho punible. La fuerza ha de ser irresistible, lo que significa
no controlable por un acto de voluntad.

Lo fundamental en este caso de ausencia de conducta es
la falta de relación entre la voluntad del agente y el
resultado acontecido, pues el sujeto que está sometido a
una fuerza irresistible actúa como una masa mecánica, quedando anulado el poder de su
voluntad para determinar los hechos.

La fuerza física puede provenir de un tercero y,
en tal caso, es el tercero el que realiza la acción, dando
lugar a un problema de autoría. Autor, nos dice la
doctrina, es quien tiene el dominio del
hecho, quien puede decidir si se llega a la consumación o
no. El violentado carece de ese poder
decisorio sobre la dirección del hecho, es un mero instrumento
de la voluntad del tercero, quien es el verdadero agente
criminal. El Código Penal, en su artículo 24, dice:
se consideran autores:… 2º- los que fuerzan o inducen
directamente a otro (a la ejecución del hecho). Sobre
este precepto, cabe señalar que quien fuerza materialmente
a otro a la perpetración del delito es su autor mediato,
pero quien induce no domina el hecho, y por eso no es autor sino
partícipe. En este artículo lo que en realidad
existe es una equiparación de las penas aplicables a ambas
figuras.

La fuerza puede provenir también de la naturaleza, en
cuyo caso habrá una total inexistencia de conducta, sea
del violentado o de un tercero, excepto cuando el sujeto se haya
sometido voluntariamente a la fuerza natural, que puede provenir
de los elementos (agua, viento)
o de una bestia, pues entonces hay un comportamiento: someterse a
la fuerza, que puede generar responsabilidad dolosa o culposa,
según el caso. Lo mismo ocurre cuando es un tercero el que
somete al sujeto-instrumento a la fuerza natural.

2- Regulación legal

El Código Penal, Arto. 28, numeral 5º,
declara exento de responsabilidad al que obra violentado por
una fuerza física irresistible o impulsado por amenaza de
un mal inminente y grave. Aquí, en realidad se
entremezclan dos distintas causas eximentes de responsabilidad:
la fuerza física y la vis moral. La fuerza
física, en cuanto suprime la posibilidad de
reacción voluntaria, elimina la existencia de conducta, en
tanto que las amenazas o coacciones no excluyen la conducta como
tal, sino la culpabilidad. En efecto, el que obra impulsado por
la amenaza de un mal inminente y grave puede decidirse
también por el propio sacrificio, y en ese sentido su
comportamiento es evitable, aunque no sea reprochable. Por tanto,
la realización del hecho punible en tales condiciones debe
tenerse como conducta, pues ha sido voluntaria, aún cuando
la
motivación sea anormal y viciada.

Señalemos que la redacción del código no ofrece
peligro alguno, ni en el orden teórico ni en el
práctico, en tanto se comprenda la naturaleza
diversa y los particulares efectos que estas eximentes proyectan
sobre la responsabilidad. Aquí se pone de manifiesto una
vez más el importante papel que en
este orden desempeña el
conocimiento de la teoría
jurídica.

3-Requisitos

Para producir efectos excluyentes de la conducta, la
fuerza física debe reunir los siguientes
requisitos:

a- Provenir de causa externa;

b- Ser irresistible;

c- Anular la voluntad del violentado; y

d- Ser violencia
material, no psíquica.

4- Efectos

a- suprime la existencia de la conducta;

b- Exime de responsabilidad
civil y penal; y

c- Causa responsabilidad en quien haya provocado la
fuerza.

Puede pensarse que la fuerza física, al excluir
la conducta impide el incio del proceso penal.
Sin embargo, por ser una cuestión de hecho es objeto de
prueba y su carga corresponde a quien afirma. En ese sentido, La
Exelentísima Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de 9:30 minutos de la mañana del día 3 de
septiembre de 1984, Considerando II, declara: En cuanto a la
eximente 5ª del mismo Arto. 28 Pn., para que esta eximente
se cristalice es imprescindible la prueba de los hechos concretos
que pudieran violentar el estado
anímico del hechor. La ley usa el
término de violentado lo que implica la necesidad
que el hecho punible sea materialmente determinado por una fuerza
o por el impulso de la amenaza de que nos habla la eximente
legal, y no que esos hechos sólo una influencia relativa
en la comisión del delito; porque en todo caso ello
podría constituir la atenuante de responsabilidad
establecida en el inco. 6º del arto. 30 Pn., por ejemplo…
(sic)

En la anterior sentencia se observa que el Supremo
Tribunal aprecia como una sola eximente la violencia
física y la moral, las
que, según se ha visto, son de diferente naturaleza. El
error de la Suprema se hace evidente cuando dice que el hecho
punible debe estar materialmente determinado por una fuerza o
por el impulso de la amenaza de que nos habla la eximente
legal. El impulso de una amenaza nunca determina
materialmente un hecho sino el ámbito de
autodeterminación de su autor, y por tanto, la fuerza
física y las amenazas excluyen diferentes elementos del
delito como son la conducta y la culpabilidad,
respectivamente.

C. La incapacidad de voluntad.

1- Concepto

La incapacidad psíquica de voluntad no debe
confundirse con la enfermedad mental o con la perubación
grave de la conciencia, que
son causas de inimputabilidad, pues el demente y el perturbado
tienen capacidad de voluntad, aunque ésta sea
patológica. En cambio, en el que obra bajo embriaguez
letárgica, sonambulismo, narcosis o hipnosis, está
ausente el proceso de formación de la voluntad. La
involuntariedad puede darse no sólo por inconsciencia sino
también por incapacidad para dirigir las acciones, como en
las afecciones neurológicas y los actos reflejos, en los
cuales, aunque el sujeto esté consciente, no hay
dirección voluntaria de los movimientos.

Quedan fuera de estos supuestos de ausencia de conducta
los comportamientos automatizados, los impulsos defensivos
cuasireflejos y los impulsos pasionales instantáneos. En
el primer caso, aunque el sujeto no realiza reflexivamente cada
movimiento
aislado (como por ejemplo al caminar, manejar un vehículo,
etc.) éstos están predeterminados por un conocimiento
anterior y el autor tiene consciencia de la actividad en su
conjunto, pudiendo además dirigir a voluntad cada uno de
sus movimientos. En los actos defensivos impulsivos (agacharse
para esquivar un objeto, hecharse a correr al ver un animal
fiero, etc.) hay consciencia de la situación de peligro y
posibilidad de inhibir el impulso por un acto de voluntad, que es
precisamente lo que los diferencia de los actos reflejos. En
estos casos podría haber, sin embargo, miedo insuperable.
En lo que respecta a los impulsos pasionales, es aún
más clara la existencia de los elementos de la conducta,
pues suponen la consciencia de la situación objetiva que
genera el estado
pasional (como el adulterio de mujer) y el
impulso está siempre determinado por la voluntad, aunque
la capacidad de motivación
esté afectada.

Cuando el resultado producido en estado de
inconciencia absoluta es imputable a la conducta anterior del
sujeto no hay exención de responsabilidad. Por ejemplo, la
madre que durante el sueño ahoga a su hijo de pocos
días de nacido, a quien ha puesto en su cama para darle de
mamar sin tomar las precauciones necesarias, ha realizado una
acción culposa, pues de haber obrado con la debida
diligencia no se hubiera producido el suceso fatal. Más
común resulta el caso del conductor que habiendo tomado
medicamentos que producen somnolencia, conduce su vehículo
en un largo trayecto y de noche, al sentir sueño no
detiene la marcha, se queda dormido y ocasiona un
accidente.

En resumen, para que la incapacidad de voluntad exima de
responsabilidad se requiere:

a- Que el sujeto no pueda determinar el curso de los
acontecimientos, ya sea por ausencia del proceso volitivo
(inconsciencia) o por incapacidad de control de las
acciones (actos reflejos o afecciones neurológicas como la
epilepsia).

b- Que la incapacidad no provenga de un comportamiento
anterior imputable al autor.

2- La involuntariedad en el derecho
nicaraguense.

En el artículo 28 Pn. no hay ninguna
regulación sobre la inconciencia ni la afección
neurológica, tal vez por influencia del derecho español,
en el que ha sido eliminado el término por considerar que
es asimilable a la enajenación mental. El Código
Penal español fue reformado en octubre de 1932 y el
proyecto de
reforma fue encomendado a una comisión que presidía
Jiménez de Asúa y de la cual formaba parte
el psiquiatra José Sanchis Banús, quien se
opuso a que en la regulación de las eximentes se empleara
la expresión el que se halla en estado de
inconsciencia, y esgrimía las siguientes
razones:

a- La consciencia es una noción
particularmente imprecisa; y por justa razón lo es tanto
como ella misma el término contrario de inconsciencia, con
la agravante de que las definiciones positivas (la consciencia
es…, etc.) son mucho más fáciles de construir que
las negativas (la inconsciencia es la falta
de…);

b- No hay situación de inconsciencia.
Hay grados de inconsciencia. La perturbación de la
consciencia no es nunca pura, además, sino que se
acompaña de una perturbación global del psiquismo.
Definir un estado mental como una situación de
inconsciencia es como definir una pulmonía como una
situación de fiebre; y

c- Los médicos no saben psicología. los
juristas no saben medicina: el
tribunal no podrá nunca ser seriamente ilustrado sobre la
situación de inconsciencia.

Yo pregunto: Por qué separar la
situación de inconsciencia de la enajenación? Ni
es, ni supone otra cosa sino una enajenación de cierto
tipo.

A poco que se medite se comprenderá enseguida
que la diferencia que se quiere llevar al código entre el
inconsciente y el enajenado representa la
expresión científica del giro vulgar no sabe lo
que hace, aplicado a un hombre, que desaparecidas las
circunstancias que le colocaron en situación de no
saber lo que hace, volverá a ser normal. En principio,
el enajenado afecto de una enfermedad, sólo será
normal cuando se cure.

El estado de inconsciencia supone, pues, la
necesidad de admitir una perturbación transitoria del
psiquismo, ligada a la acción de unas causas
exógenas inmediatas, como motivo de exención, al
lado de la enajenación, que a su vez es un trastorno
duradero y principalmente ligado a causas
endógenas.

…Yo me permito someter a la crítica de mis
compañeros el siguiente giro:

…y el que se halle en situación de
trastorno mental transitorio, a no ser que éste haya sido
provocado por el autor, culposa o
intencionalmente.

La comisión acordó adoptar la propuesta
del Dr. Sanchis Banús, con las siguentes
reformas:

a- Modificar las últimas palabras, porque el
tratorno mental transitorio provocado por culpa del agente
salvada, como fue, la embraiguez, que redactóse en inciso
propio no debe eliminar la eximente;

b- Formularla tal como Banús la
proponía, pero pensando que también cabe en
situaciones conscientes, siempre que no pueda el sujeto dirigir
sus acciones.

c- Considerarla como referida a situaciones
totalmente transitorias, como el sonambulismo, el estado
crepuscular del sueño, el delirio de la fiebre, la
sugestión hipnótica y hasta multitudinaria,
etcétera, y tratar especialmente de la
embriaguez.

El inciso 1o. del Código español de 1932
quedó redactado así: Están exentos de
responsabilidad criminal: el enajenado y el que se halle en
situación de trastorno mental transitorio, a no ser que
éste haya sido buscado de propósito.

La fórmula adoptada en España es
desafortunada, pues coloca en un mismo plano la ausencia de
voluntad por inconsciencia y los trastornos patológicos
que pueda sufrir ésta, cuando en realidad aquella excluye
la existencia misma de la conducta humana por ausencia del
elemento interno, en tanto que los trastornos mentales lo que
suprimen es la capacidad de comprender la significación
antijurídica de la acción o la posibilidad de
comportarse según esta comprensión, es decir, la
imputabilidad.

Nos hemos entretenido en el análisis de los motivos que llevaron al
legislador español a eliminar del texto legal el
término de inconsciencia por ser paladina la influencia
hispánica que en este punto permeó la redacción del Código Penal
nicaraguense.

Pero volviendo al derecho patrio, nuestro Código
dice:

Arto. 28- están exentos de responsabilidad
criminal:

1o- El que por enfermedad mental o una grave
alteración de la conciencia no posee, en el momento de
obrar, la facultad de apreciar el carácter
delictuoso de su acto o de determinarse según esta
apreciación.

La redacción de la ley hace referencia a la
enfermedad mental y a la alteración grave de la conciencia
que impidan apreciar el carácter delictuoso del acto o
determinarse según esta apreciación, por lo que no
cabe duda de que estamos hablando de casos de inimputabilidad, en
los cuales sí existe un comportamiento (acto, dice el
texto). Querer
extender la letra del mencionado artículo a los casos de
ausencia de conducta por inconsciencia o incapacidad de voluntad,
como quiso Jiménez de asúa en España,
supondría construir un sistema de
eximentes vuelto de espaldas a la realidad, privando de
autonomía al concepto de
conducta como elemento primario del delito. Todo a riesgo de que un
juez rechace la eximente cuando el resultado se haya producido en
una situación, que como el sueño
fisiológico, no es ni enfermedad mental, ni
alteración de la conciencia.

En realidad, la fuerza eximente de la involuntariedad
debe extraerse de una interpretación sistemática.
En efecto, el artículo segundo del Código Penal
reza así:

Arto. 2o- El hecho calificado y penado por la ley es
punible si además de voluntario y consciente es
intencional, preterintencional o culposo, según los casos
que la misma ley determina.

Un hecho es cualquier acontecimiento que sucede en el
mundo exterior y sólo la concurrencia de la voluntad
humana convierte el hecho en una conducta. De esta manera, la
voluntariedad y consciencia a las que se refiere el Código
deben entenderse como requisitos exigidos por la ley para que el
hecho se repute como conducta, en tanto que la intención,
preterintención o culpa son formas de infracción
relativas a la disposición anímica del autor. En
consecuencia, cuando el hecho no sea voluntario y consciente no
habrá conducta ni delito, al tenor del mismo
artículo 2o.. De lo anterior se colige que estados como el
sueño fisiológico, la hipnosis, narcosis,
epilepsia, intoxicación alcohólica severa,
contracciones espasmódicas, mal de Parkinson y cualquier
otro que de alguna manera anule la voluntad o el control de los
movimientos, eximen de responsabilidad.

CAPITULO IV

LAS CAUSAS DE
ATIPICIDAD

A. NOCIONES GENERALES

Si la conducta es el elemento general del delito, la
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son sus
elementos específicos. El primer nivel de enjuiciamiento
de la conducta corresponde, pues, a la tipicidad, esto es, a la
adecuación de la conducta con un tipo,
término con el cual se designa la descripción legal de una acción u
omisión que el legislador ha conminado con una pena por
atentar gravemente contra el orden social.

Técnicamente, el tipo, en tanto
descripción de la conducta, se compone de elementos
objetivos y
subjetivos; de la siguiente manera:

1. En los delitos de comisión dolosa:

a- Tipicidad objetiva:

i- La acción;

ii- La imputación objetiva; y

iii-El resultado.

b- Tipicidad subjetiva:

i- Conocimiento
de los elementos objetivos del
tipo;

ii- Voluntad de realizar la conducta típica;
y

iii- Elementos especiales subjetivos de la
autoría

2. En los delitos de comisión culposa:

a- Tipicidad objetiva:

i- Acción negligente, imprudente o
inepta;

ii- La imputación objetiva; y

iii- El resultado

b- Tipicidad subjetiva:

i- Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida;
y

ii- Conocimiento, actual o potencial, del riesgo
creado.

3. En los delitos omisivos:

a- Tipicidad objetiva:

i- Situación típica que imponga el deber
de actuar;

ii- Exteriorización de una conducta distinta de
la debida; y

iii- Posibilidad de realizar la conducta
debida.

b- Tipicidad subjetiva:

i- Omisión dolosa; u

ii- Omisión culposa.

La ausencia de tipicidad imposibilita la
persecución penal del autor de una conducta que al momento
de su comisión no esté descrita el la ley como
delito. En ese sentido, el tráfico de influencias y el
enriquecimiento ilícito, puesto que el código Penal
no los tipifica como delitos, no pueden causar responsabilidad
penal, aunque como actos antijurídicos puedan ser objeto
de responsabilidad
civil, administrativa, etc. Lo anterior es consecuencia del
apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, que
el Código nicaraguense recoge en su artículo
18:

En el caso de que un juez o tribunal tenga
conocimiento de un hecho que estime digno de ser calificado como
delito o falta y no se halle incluido como tal en ninguna ley, se
abstendrá de todo procedimiento y
expondrá a la Corte Suprema de Justicia las
razones que le asisten para creer que debiera ser calificado como
delito o falta, a fin de que dicho Tribunal proceda, si lo
tuviera a bien, a presentar al Congreso Nacional, el respectivo
proyecto de
ley.

Ahora bien, puede suceder que habiendo un tipo legislado
se presente una conducta con ciertas características que hagan pensar que es
subsumible en el tipo y que resulte, sin embargo, atípica.
Una situación de esa naturaleza podría darse por la
concurrencia de un caso específico o de una causa general
de atipicidad. Los primeros se refieren a una figura
típica en particular, cuyos elementos no se cumplen por
ausencia de las calidades requeridas en los sujetos, en el objeto
o en las referencias al tiempo, lugar o
modo. Tales casos no tienen el carácter de eximentes por
carecer de alcance general en la supresión de la tipicidad
para todos los delitos, reduciéndose a la mera
constatación de que el hecho de apariencia típica
no corresponde objetivamente con el descrito en el tipo. Las
segundas sí son verdaderas causas eximentes de la
responsabilidad penal por cuanto suprimen elementos escenciales
de la estructura del
tipo, como son el dolo y la culpa, y , en consecuencia, tienen
aplicación general para todos los delitos.

Son casos específicos de atipicidad:

1- Ausencia de la calidad requerida
en el sujeto activo (ser funcionario en el delito de cohecho,
arto. 421 Pn.);

2- Ausencia de la calidad requerida
en el sujeto pasivo (persona mayor de catorce años y menor
de dieciséis en el estupro, arto. 196 Pn.);

3- Falta de la calidad requerida en el objeto (ganado
mayor en el delito de abigeato, arto. 271 Pn.)

4- Falta de referencias, que pueden ser al tiempo, lugar, a
la ocasión o a los medios (tiempo
de guerra en los
delitos que comprometen la paz o la dignidad de la
República, arto. 546 Pn.).

Son causas generales de atipicidad:

1- El error de tipo; y

2- El caso fortuito.

Como queda dicho, estos últimos son los que
tienen verdadera naturaleza eximente. El error de tipo elimina la
tipicidad subjetiva en los delitos dolosos, pudiendo
también suprimir la responsabilidad culposa cuando el
error es invencible. Por su parte, el caso fortuito en todo caso
hace desaparecer junto al dolo la culpa y con ella toda
responsabilidad por el hecho.

B. EL ERROR DE TIPO

1- concepto de error

Es común entre los autores modernos considerar
que en el Derecho Penal carece de importancia la
distinción entre error e ignorancia, por producir
idénticas consecuencias en la exclusión de la
responsabilidad penal. En efecto, el error es un conocimiento
falso y la ignorancia es falta de conocimiento, de manera que si
el agente ha obrado con una falsa representación de algo,
o si directamente lo ignora, el elemento cognoscitivo queda
excluido de igual forma, y con él la voluntad realizadora
del tipo. Mutatis mutandis: ignoti nulla cupido,
decía Ovidio.

Los ejemplos de error son clásicos: la madre que
pone veneno a la leche de su
hijo en la creencia falsa de que es azúcar
y el que dispara contra un hombre creyendo que lo hacía
contra una presa de caza. En uno y otro caso ha desaparecido el
dolo de homicidio, es
decir, la voluntad de matar, y el hecho que parecía
delictivo se convierte en una desgracia.

El principio ignorantia iuris non excusa
no riñe con el carácter eximente del error.
Ciertamente nadie puede alegar ignorancia de que el homicidio
está penado, pero sí puede alegar haber desconocido
que mataba.

El error no siempre exime de responsabilidad, pues si
éste es atribuible a la falta de cuidado del autor el
hecho será culposo, sí por otra parte el delito del
que se trata admite realización culposa.

2- División tradicional del error. Error de
hecho y error de derecho.

Desde el Derecho romano
los juristas han distinguido en el error dos especies: el
error iuris, que recae sobre una norma jurídica, y
el error facti, que se refiere a los hechos
jurídicos, es decir, a los supuestos de hecho contenidos
en la hipótesis normativa como requisitos para la
aplicación de una regla de derecho. Sin embargo,
importantes tratadistas, como Franz Von Liszt, Carlos Binding,
Luis Jiménez de Asúa, Córdoba Roda,
entre otros, denuncian la inutilidad práctica de tal
distingo y proclaman la necesidad de unificar ambas formas de
error.

El principal argumento sostenido por quienes toman
partido por la unificación del error consiste en que
éste, para tener eficacia
eximente, debe recaer sobre hechos, estados o propiedades de los
mismos que sean jurídicamente relevantes, es decir, que
puedan tener consecuencias normativas. En la vida diaria nos
relacionamos con personas que pueden creer que el átomo es
indivisible, o que el paso de un cometa es augurio de desgracias
en la tierra.
Estamos, entonces, en presencia de un error jurídicamente
irrelevante. Pero la vida diaria también ofrece
múltiples ejemplos de personas que realizan acciones
constitutivas de delito por desconocer una nota escencial que
hace del hecho una acción punible. Este es un error
jurídicamente relevante. Así, quien dispara contra
otro creyendo que lo hace contra un animal, ignora que realiza el
tipo objetivo de
homicidio (matar a otro); y, del mismo modo, el que cree disparar
contra un asaltante, que en realidad es un amigo bromista que se
ha disfrazado, sabe que mata, y por eso actúa
típicamente, pero lo hace en la falsa suposición de
encontrarse en situación de legítima defensa. En
uno y otro caso, el autor desconoce que obra contra Derecho.
Conforme esta realidad, todo error jurídicamente relevante
se resuelve en última instancia en un error de
Derecho.

En la actualidad se ha desechado esta división
del error, pero tampoco se adopta una teoría
unificada. El criterio para distinguir las diversas clases de
error ha pasado de la causa que lo origina (desconocer los hechos
o el Derecho), al objeto afectado por éste. Se habla
entonces de error de tipo y error de prohibición, que
serán analizados enseguida.

3- División moderna. Error de tipo y error de
prohibición

En la teoría tradicional, el error siempre
suprimía la culpabilidad sin importar que fuera de hecho o
de Derecho. Esto, en virtud de que el dolo formaba parte de la
culpabilidad y se componía del conocimiento de los hechos
y de su significación, así como de la voluntad
realizadora del tipo. Por consiguiente, ya fuera que el error
versara sobre los elementos del tipo objetivo (los
hechos), o que recayera sobre la conciencia de la antijuridicidad
(su significación), la culpabilidad quedaría
excluida.

En la doctrina moderna, o al menos en un sector
mayoritario de ella, tanto la ubicación sistemática
como la estructura del
dolo se modifican. En cuanto a lo primero, el dolo pasa a formar
parte del tipo; y en cuanto a lo segundo, la conciencia de la
antijuridicidad de la acción deja de ser un elemento del
dolo, quedando como una cuestón independiente, relativa a
la culpabilidad.

El error se divide entonces en error de
tipo y error de prohibición. El
primero de ellos se refiere a un defecto en la apreciación
de los elementos escenciales del tipo, y en consecuencia, elimina
el dolo. Para que la acción sea dolosa es necesario que el
autor haya tenido conocimiento de la situación real que
configura la descripción típica (como apropiarse de
una cosa ajena en el hurto); pero esto no significa que deba
tener un conocimiento técnico del tipo penal (como saber
que el hurto está tipificado en el arto. 263 Pn. y que sus
elementos son tales y cuales), pues ello supondría
estudios jurídicos y en tal caso sólo los abogados
serían capaces de dolo. El error lo que debe eliminar es
el
conocimiento de la situación objetiva, como por
ejemplo la ajenidad de la cosa en el hurto.

El error de prohibición, por su parte, lo que
afecta es el conocimiento de la desaprobación
jurídico-penal y es estrictamente un problema de la
culpabilidad, por lo que su estudio corresponde a las causas de
inculpabilidad.

4- Requisitos

El error exime de responsabilidad cuando es:

a- Escencial: el error debe impedir la
comprensión de la naturaleza delictiva del acto, pudiendo
recaer:

i- Sobre el núcleo del tipo: como cuando se da
muerte a otro
con un veneno, creyendo que lo que se administra es un
purgante;

ii- Sobre la referencia al objeto: Como ignorar que la
cosa es ajena en el delito de hurto;

iii- Sobre la calidad requerida en el sujeto pasivo:
Como sucedería si un hombre mayor de edad tuviere acceso
carnal con una menor de dieciséis años creyendo que
es mayor; o

iv- Sobre las circunstancias agravantes: por ejemplo, el
que mata a su padre, madre o hijo sin conocer las relaciones que
lo ligan, no comete parricidio sino homicidio simple.

b- Racionalmente invencible: El error es
invencible cuando el autor pese haber obrado con la diligencia
debida para superar el yerro, aún permanece incurso en
él. En tal caso exime de toda responsabilidad. Por el
contrario, si el error hubiera podido superarse empleando el
autor el deber de cuidado que le era exigible para conocer la
situación típica, habrá tipicidad culposa, y
de no existir esta última, el hecho será
atípico.

5- Errores no escenciales

Cuando el error es accidental no produce efectos en la
exclusión de la responsabilidad penal, pudiéndose
presentar los siguientes casos:

a- Error sobre el nexo causal: Ocurre cuando el
autor se había representado la realización de un
hecho que, por una variación en el curso de la cadena
causal, no coincide plenamente con lo acontecido. Por ejemplo:
José quiere matar a Juan de una puñalada, sin
embargo, Juan no muere de la puñalada sino de un golpe que
recibió en la cabeza al caer. Este tipo de error no es
escencial, pues el resultado es la concreción del plan
criminal.

b- Error in persona: Es un error sobre la
identidad del
sujeto pasivo del delito. Esto ocurriría por ejemplo si
Juan, para vengarse de viejas malquerencias, planea matar a Luis,
y en horas de la noche, según lo planeado, lo espera en la
esquina de su casa para matarle; pero quien llega es Pedro,
hermano de Luis, a quien, por un gran parecido físico,
confunde con su enemigo y le da muerte. En el
ejemplo anterior no se modifica la adecuación
típica, pues el homicidio consiste en matar a otro, que es
lo que Juan hizo y quiso. El error sobre la identidad de
la persona sólo favorece al autor del hecho cuando
ésta sea constitutiva de una circunstancia agravante, como
quien desconoce que dispara contra su padre.

c- El aberratio ictus: El aberratio
ictus, o desviación en el golpe, se presenta
cuando el resultado no es el que se perseguía pero es
idéntico en su significación jurídica. Se
diferencia del error in persona en que no existe error
sobre la identidad de la víctima. Por ejemplo: Juan
dispara contra Luis pero el tiro da en la persona de Pedro, que
se encontraba junto a Luis. Este caso, igual que el error in
persona, debe considerarse como un homicidio doloso
consumado, bajo los alcances del artículo 5
Pn.:

El que ejecutare el hecho punible es resposable de
él e incurrirá en la pena que la ley señala,
aunque varíe el mal que se propuso causar o recaiga en
persona distinta de aquella a quien se proponía
ofender. En tal caso no se tomarán en
consideracón las circunstancias no conocidas por el
delincuente que agravarían su responsabilidad, pero
sí aquellas que la atenúan.

d- El dolus generalis: Es el caso que se
presenta cuando el agente cree haber logrado un resultado que en
realidad no se ha producido, pero que luego se concreta por una
acción que el autor ejecuta en un momento en el que cree
agotado el delito. Por ejemplo: Juan acomete a José con un
objeto contuso, dándole varios golpes en la cabeza hasta
creerlo muerto, y para ocultar el cadáver lo arroja a un
lago. Al ser descubierto el cadáver, el médico
forense dictamina que José murió ahogado por
inmersión. El problema consiste en que cuando Juan cree
haber matado no lo hizo, y cuando ignora que mata, lo hace. Un
sector de la doctrina cree que el caso debe resolverse como un
homicidio doloso consumado atribuible a un dolo general de matar.
Para otros, hay en realidad dos acciones en concurso real:
primero, homicidio frustrado, y luego, homicidio culposo. Para
Bacigalupo, la segunda solución es la
preferible, pero siempre y cuando la decisión de realizar
el segundo tramo sea sobreviniente. Si el autor desde el comienzo
pensó ocultar el cadáver de la manera en que lo
hizo, sólo habrá una desviación no escencial
del nexo causal.

La injusticia que envuelve esta última
solución es notoria, pues concede una atenuación de
la pena que no tiene razón de ser. En efecto, al autor del
delito frustrado se le aplica la mitad de la pena correspondiente
al delito consumado, mientras que el delito culposo recibe una
pena inferiror a la mitad de la aplicable al hecho doloso.
Obsérvese: el homicidio doloso es reprimido con presidio
de 6 a 14 años, y el homicidio culposo está penado
con prisión de 1 a 3 años. Así, en el caso
planteado, la pena máxima sería de 10 años:
7 de presidio por el homicidio frustrado y tres de prisión
por el culposo. En cambio, si se acepta que el resultado es la
concreción del dolo general de homicidio, la pena
aplicable sería de 14 años de presidio.

Por otra parte, el artículo 2 del Código
Penal califica el delito como culposo cuando por motivo de
ejecutar un hecho , en sí mismo jurídicamente
indiferente, se deriva un resultado que pudiendo ser
previsto, no lo fue por imprudencia, impericia, negligencia o
violación de leyes o
reglamentos. Y como ocultar un cuerpo para procurarse
impunidad no es un hecho en sí mismo jurídicamente
indiferente, resulta absurdo pensar en una culpa concurrente con
dolo por el solo hecho de que el resultado no se cumpliera cuando
lo previó el autor o porque la intención de ocultar
el cadáver fuera sobrevenida. Con esto se desploma la
teoría del concurso real de delito frustrado y culposo que
defiende Bacigalupo, si además se tiene en cuenta
que cuando el autor pensó desde un inicio arrojar el
cuerpo al lago lo que hay en realidad es una agravante: la
premeditación, y no un elemento necesario para considerar
el hecho como doloso. Amicus Plato, sed magis amica
veritas.

e- Error sobre la idoneidad de los medios: Tiene
lugar cuando el agente persigue la realización del tipo
empleando medios insuficientes para causar el resultado
pretendido. Así sucedería si se quisiera matar a
alguien disparándole con un arma descargada o envenenarle
con una dosis insuficiente de tóxico. Se trata de una
tentativa inidónea, punible bajo los alcances del
artículo 6 Pn. que establece que hay tentativa cuando
el culpable da principio directamente a la ejecución del
delito por hechos exteriores y no prosigue en ella por cualquier
causa o accidente que no sea su propio y voluntario
desistimiento. Esta definición legal comprende tanto
la acción que hubiera podido llegar a la
consumación (tentativa idónea), como aquella que
fuera ineficaz para lograrla (tentativa inidónea).
Así, es punible como tentativa tanto la acción de
disparar un arma descargada como disparar el arma cargada sin
acertar en el objetivo, pues en ambos casos el designio homicida
no se cumple por causas ajenas a la voluntad del autor, que es
precisamente lo que la ley exige para que haya delito tentado. La
tentativa inidónea se diferencia del delito imposible en
que en la primera la inidoneidad es relativa y circunstancial, en
tanto que en el segundo es absoluta y sustancial, de tal manera
que nunca hubo peligro de consumación: la mujer que sin
estar encinta toma sustancias abortivas, el que dispara contra un
cadáver, el que quiere causar la muerte de
una persona que no es diabética dándole
azúcar, etc.

6- El delito putativo

El delito putativo, que Binding llamó
error al revés, es un problema conexo a la
teoría del error que no puede omitirse en una exposición
exhaustiva del tema. Consiste en la realización de un
hecho que su autor estima delictivo, pero que no está
tipificado en la ley como tal. Como ejemplo puede citarse el caso
de un hombre que ignora que el adulterio fue despenalizado en
Nicaragua por la Ley 230, y en consecuencia, cada vez que yace
con la mujer de su
amigo cree delinquir. Otro caso sería el del posadero que
bajo la convicción de que comete delito retiene los
efectos del huésped hasta la cancelación del
importe del hospedaje. En estos casos lo que sucede es que el
sujeto es más severo que el ordenamiento jurídico
al enjuiciar el valor de sus
propias acciones, y es claro que tales comportamientos no son
punibles por ausencia de tipicidad penal.

7- Efectos del error

a- Elimina la tipicidad dolosa cuando el error es
escencial de tal manera que impida conocer el carácter
delictivo del acto.

b- Suprime la tipicidad culposa y toda responsabilidad
por el hecho cuando es, además de escencial,
invencible.

8- El error en la legislación penal
nicaraguense

El Código nicaraguense guarda silencio respecto
del error, pero ello no obsta para derivar de él
consecuencias en materia de
exclusión de la responsabilidad penal, pues su fuerza
eximente la deducimos de una interpretación
sistemática del mismo cuerpo legal. En efecto, el
artículo 2o. del Código dice: El hecho
calificado y penado por la ley es punible si además de
voluntario y consciente es intencional, preterintencional o
culposo, según los casos que la misma ley determina. El
hecho se considera doloso cuando el resultado se ajusta a la
intención… Aunque la fórmula empleada por el
legislador sea desafortunada por incorporar el resultado al dolo
(porque si el resultado fuera parte del dolo no se podría
concebir la punición de la tentativa ni de los delitos de
simple actividad), el texto habla de intención, con
lo cual se exige también el conocimiento de las
condiciones objetivas que conforman el hecho típico pues
la realización de un hecho sólo puede ser
intencional cuando se sabe lo que se hace. De esta manera, el
error, en cuanto afecta el elemento intelectual de la
acción, hace desaparecer el dolo de que nos habla el
Código, y si el yerro no se origina en la negligencia del
autor no habrá tampoco tipicidad culposa.

C. EL CASO FORTUITO

1- Concepto

Algunos tratadistas han señalado, con exagerado
tecnicismo, que en la denominación de esta eximente el
adjetivo fortuito resulta sobrado, pues el
término caso (del Lat. cado:
caer, suceder, acontecer) implica una casualidad, un acaso, azar,
fortituidad. Así, en el Derecho romano
el casus era la antítesis del dolo
y comprendía también el hecho culposo: casus
idest negligentia. Sin embargo, no parece recomendable
reducir la eximente a la expresión caso,
pues esta voz tiene múltiples acepciones tanto en el lenguaje
común como en el forense. Por otra parte, el Derecho no se
hace para los doctos en jurisprudencia
o linguística, sino para el cuidadano
común. Lo mismo cabe decir de la doctrina
científica, que ha de elaborar conceptos claros para no
tornarse extravagante.

Para Cabanellas el caso fortuito es el suceso
inopinado que no se puede prever ni resistir. Por su parte,
el jurista español Federico Puig Peña lo
define como: aquel acontecimiento totalmente imprevisto que
ocasiona un mal en las personas o en las cosas. Según
estas definiciones lo escencial en esta eximente es la
imprevisión del suceso dañoso. Ahora bien: la
previsión no es lo escencial en la culpa, y por ese
motivo, la imprevisión no puede serlo para determinar su
ausencia, puesto que lo que prohíben las normas
jurídicas no son resultados previsibles sino resultados
evitables. Ciertamente, un acontecimiento que no puede ser
previsto tampoco puede ser evitado; pero hay casos en los que
pese a existir previsión no puede haber evitación,
como ocurriría, por ejemplo, en el caso en el que el
capitán de una embarcación, en alta mar, previendo
los posibles peligros de una tormenta que amaga toma las
precauciones necesarias, y sin embargo, la nave naufraga. Lo
escencial en la culpa es, pues, la posibilidad de evitar el
resultado empleando la diligencia debida, o, en otro giro: la
culpa es infracción del deber de cuidado.

El caso fortuito puede definirse entonces como: un
acontecimiento dañoso que no es posible evitar,
sobrevenido con ocasión de ejecutar un acto lícito,
siempre que el mal efectuado resulte por mero accidente, es
decir, sin dolo ni culpa del autor del acto lícito, ya
sean anteriores o simultáneos al suceso
irresistible.

2- Regulación legal

A diferencia del error, el caso fortuito recibe expresa
regulación en nuestra legislación penal. El
Código se refiere a él en el arto. 28, inciso 8o.,
así: el que con ocasión de ejecutar un acto
lícito con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente.

De inspiración hispánica, este precepto ha
sido criticado por algunos tratadistas peninsulares, que lo
consideran superfluo o innecesario. Hay que abonar a esta
tesis que
efectivamente cuando se ejecuta un acto lícito no hay
dolo, y cuando se hace con la debida diligencia no hay culpa, de
modo que un hecho ejecutado en tales condiciones no podrá
nunca ser incriminado, bastando para absolver a su autor la
verificación de no existir dolo ni culpa. Sin embargo, la
causación de un mal supone siempre la intervención
de la mano del hombre y una cierta vinculación con el acto
lícito. Por ello, no parece superfluo que la ley se ocupe
de establecer los requisitos de la fortituidad, y lo que nos
parece innecesario es su eliminación del catálogo
legal de eximentes.

3- Elementos

a- Que se cause un mal: Es ésta la primera
condición exigida por la ley para entrar a valorar la
posible existencia de la eximente, por la lógica
razón de que quien no causa un mal no sólo no
dilinque, sino que a nadie se le ocurre que lo haga. El mal es
una lesión que afecta intereses jurídicos ajenos,
siendo indiferente que éste se produzca en las personas o
en las cosas. Además, debemos entender que el mal al que
se hace referencia consiste en un resultado típico, es
decir, que si existiera dolo o culpa constituiría delito.
El mal irrogado puede, en consecuencia, consistir en la muerte de
una persona, lesiones, aborto,
daños a la propiedad,
etc.

Por definición, la figura típica emergente
del caso fortuito no puede ser de aquellas que exigen una
realización dolosa o una intención o ánimo
especial: puede haber fortituidad en un homicidio pero no en un
asesinato, en un daño a la propiedad pero
no en un robo, en un aborto pero no en
una violación, etc.

b- Que el mal se cause con ocasión de ejecutar
un acto lícito: Acto lícito es aquel que no cae
dentro de lo ilícito penal, es decir, que no está
calificado por la ley como delito o falta. Este requisito implica
que si el mal se causa con ocasión de ejecutar un hecho
punible será imputable al agente, bien sea a título
de dolo eventual, preterintención o culpa.

Al exigirse que el acto incial sea lícito se
aplica el principio de responsabilidad objetiva o de disvalor del
resultado, que se contrapone al principio de responsabilidad
subjetiva o de disvalor de la acción. Según aquel
principio, el autor responde de todas las consecuencias de su
conducta ilícita aunque fueran imprevisibles o
irresistibles (versari in re illicita). Precisamente esta
responsabilidad por la causación de un resultado
imprevisible se critica por vulnerar el derecho a la seguridad
jurídica que, por el contrario, el principio de
responsabilidad subjetiva garantiza al requerir que el resultado
sea previsible y evitable. Por ejemplo, un sujeto quiere robar un
carro, y al iniciar la marcha a una velocidad
moderada atropella a un ciclista que inesperadamente y a alta
velocidad se
cruza a la salida del parqueo. El ciclista fallece. Conforme el
principio de responsabilidad subjetiva el reo sería
condenado por el delito de robo con fuerza en grado de
frustración y sobreseído por el homicido culposo.
Según el criterio de la responsabiliodad objetiva por el
resultado, puesto que el acto inicial no es lícito, el
autor es responsable por el robo frustrado y el homicidio
culposo.

Atendiendo a estas razones, en el modelo
español se eliminó este requisito desde 1983,
año en el que se encargó la redacción de un
Anteproyecto
de Código Penal a una comisión que intengraban
entre otros los profesores Cobo del Rosal, Luzón
Peña y Muñoz Conde. Así, al desaparecer
la referencia a la licitud del acto inicial, quedan cubiertos por
la fortituidad aquellos resultados que derivan accidentalmente
(sin dolo ni culpa) de una conducta ilícita.

c- Que el acto lícito se ejecute con la debida
diligencia: Ejecutar un acto con la debida diligencia
significa haber observado en su realización el cuidado
debido. El caso fortuito y la negligencia son conceptos
excluyentes, de modo que si el el mal acontecido es la
concreción de un peligro creado por negligencia no hay
eximente.

Básicamente, son tres los supuestos en los que no
existe violación del deber de cuidado, a saber:

i- Cuando el resultado es imprevisible: Como cuando
durante una intervención quirúrgica se produce
una complicación que no pudo ser prevista por el
médico aún empleando todos los métodos
de diagnóstico que tenía
disponibles.

ii- Cuando el resultado, siendo previsible, es
irresistible: Esto ocurriría por ejemplo en el caso del
conductor que pierde los frenos del vehículo sin haber
de su parte descuido o negligencia y, pese haber hecho cuanto
estaba de su parte para impedir una tragedia, causa un
accidente en el que hay varios muertos.

iii-Cuando el resultado se produce dentro de los
límites del riesgo permitido: Como sucede
con las lesiones que se producen en los deportes violentos (boxeo,
fútbol, etc.), siempre que no haya violación de
los reglamentos de la respectiva disciplina.

d- Que el mal resulte por mero accidente: Esto
significa que entre el mal sobrevenido y el acto lícito no
debe existir relación de causalidad. Para determinar el
nexo causal se deben estimar como causas sólo aquellas que
de acuerdo con la experiencia general sean adecuadas para
producir el resultado. Así, conducir a velocidad moderada
no es una acción adecuada para provocar una
colisión, el golpe que un boxeador carga a su oponente
profesional no es una acción adecuada para matarle,
etc.